CONTRATACION DIRECTA POR CASUSAL DE EMERGENCIA EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU RELACION CON LA EMERGENCIA SANITARIA Y EL ESTADO DE EMERGENCIA DECLARADO POR EL ESTADO PERUANO A PROPOSITO DEL COVID-19.

De conformidad con lo señalado con el artículo 27 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, las Entidades Públicas pueden realizar contrataciones directas en determinadas situaciones expresamente señaladas en la norma.

Pues bien, que implica la contratación Directa? En términos didácticos podemos representar la contratación directa de la siguiente forma: 

Como puede advertirse de la imagen, la Contratación Directa implica la posibilidad de que la Entidad Pública, al momento de realizar las adquisiciones de bienes, servicios, consultorías y/u obras, se exonere de realizar  la etapa del procedimiento de selección; es decir, de la etapa de intermedia que en toda contratación pública debe realizarse y esto se debe a que la realización de dicha etapa, no es necesaria o no tiene mayor importancia ya que debido a causales expresamente señaladas en la norma de Contrataciones y que explicaremos en breve, la Entidad debe elegir directamente con quien contratar, sin seguir un procedimiento de selección.

Así tenemos que, en el Reglamento de la Ley de Contrataciones, se establecen 13 causales por las que la Entidad puede dejar de realizar la etapa intermedia (procedimiento de selección); debiendo tener muy presente que las otras dos etapas; me refiero a la Etapa de Actuaciones Preparatorias y a la Etpada de Ejecución Contractual, deben realizarse con las mismas formalidades exigidas en las norma de contratación pública.

Las causales son las siguientes:

a) Cuando se contrate con otra Entidad,

b) Ante una situación de emergencia,

c) Ante una situación de desabastecimiento,

d) Contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden interno,

e) Proveedor Único,

f) Servicios personalísimos,

g) Servicios de publicidad Estatal,

h) Para los servicios de consultoría, que son la continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado por un consultor individual,

i) Para los bienes y servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico,

j) Para la adquisición de bienes inmuebles existentes y para el arrendamiento de bienes inmuebles,

k) Para los servicios especializados de asesoría legal, contable, económica o afín para la defensa de funcionarios, ex funcionarios, servidores, ex servidores, y miembros o ex miembros de las fuerzas armadas y Policía Nacional del Perú,

l) Necesidad urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo

m)  Para contratar servicios de capacitación de interés institucional con entidades autorizadas u organismos internacionales especializados.

En el presente Artículo nos dedicaremos a la causal de Contratación Directa por Situación de emergencia establecida en la litera b) del artículo 27 del TUO DE LA Ley de Contrataciones debiendo precisar que el refeiro literal establece lo siguiente:

Art. 27.- Contrataciones Directas

27.1. Excepcionalmente, las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en los siguientes supuestos:

“b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud.

En este punto es de suma importante reconocer la diferencia entre los siguientes términos: Estado de Emergencia, Situación de Emergencia y Emergencia Sanitaria, a fin de tener un mejor entendimiento.

Asi Tenemos:

Que es el Estado de Emergencia?.-

El estado de emergencia en el Perú es uno de los regímenes de excepción que puede dictar el Presidente de la Republica ante situaciones excepcionales que afectan e impiden la vida normal del país, como el caso que estamos viviendo a consecuencia del brote del COVID 19; debido a ello, el Presidente de la Republica ha declarado mediante el Decreto de Urgencia N° 044-2020 de fecha 15 de Marzo de 2020, ordenando entre otras medidas la inmovilización social o confinamiento lo que ha generado que en la actualidad el funcionamiento de la administración pública se encuentre suspendido.

Que es una Emergencia Sanitaria?.-

Es la declarada mediante el Decreto Supremo N° 008-2020-SA de fecha 11 de marzo de 2020, en virtud de lo señalado en el literal e) del artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1156, concordante con el numeral 5.5 del artículo 5 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 007-2014-SA, en donde se establece como supuesto para la configuración de una emergencia sanitaria, la declaración por parte de la Organización Mundial de la Salud de la ocurrencia de pandemia; debiendo recordar en este punto que la Organización Mundial de la Salud ha calificado, con fecha 11 de marzo de 2020, el brote del Coronavirus (COVID-19) como una pandemia al haberse extendido en más de cien países del mundo de manera simultánea.

Que es una situación de Emergencia?.-

De conformidad con lo señalado en el artículo 100 del Reglamento de Contrataciones del Estado^[1], la situación de emergencia se configura por acontecimientos catastróficos, situaciones que afectan la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan grave peligro y por emergencias sanitarias.

Pues bien, habiendo aclarado estos tres términos debemos realizarnos la siguiente preguntas:

• -        Las Entidades Públicas necesitan de una Declaración de Estado de Emergencia para realizar una contratación Directa por situación de emergencia? La respuesta es NO; pues la norma de contrataciones establece como supuestos para utilizar la Contratación Directa la existencia de una catástrofe, de situaciones que pongan en grave peligro la vida de las personas y la existencia de una emergencia sanitaria dictada por el ente rector; no siendo necesaria la declaratoria de un Estado de Emergencia.

• -       Las Entidades Públicas necesitan de la Declaración de una Emergencia Sanitaria para realizar una contratación Directa por situación de emergencia? La respuesta es NO SIEMPRE, ya que podrían existir algunas otras situaciones de emergencia que no sean necesariamente sanitarias, que habiliten a las Entidades a realizar la contratación Directa tales como: catástrofes o situaciones que pongan en grave peligro la vida de las personas como  terremotos, fenómenos climatológicos, etc. Debiendo señalar que en dichas situaciones las Entidades estarán habilitadas a poder utilizar la Contratación Directa por la causal de emergencia.
• -       Las Entidades Públicas necesitan de una Situación en Emergencia para realizar una contratación Directa por situación de emergencia? La respuesta es SI. Las Entidades deberán analizar la situación específica para poder decidir o no si realiza la contratación directa por la causal de emergencia frente a hechos catastróficos, situaciones que pongan en grave peligro la vida de las personas o frente a situaciones de emergencia sanitaria.

Ahora bien debemos analizar que en nuestro País, a través de Decreto Supremo 044-2020 de fecha  15 de marzo de 2020 el Presidente de la Republica ha declarado el Estado de Emergencia Nacional, garantizando el abastecimiento de alimentos, medicinas, así como la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios y otros establecidos en el referido Decreto Supremo, habiendo suspendido todas las actividades que no seas estrictamente necesarias para contrarrestar la pandemia del COVID 19; en la misma línea, la Dirección General de Abastecimiento (ente rector del Sistema Nacional de Abastecimiento), mediante Comunicado N° 001-2020-EF de fecha 16 de marzo del 2020,  así como el  Ministerio de Economía y Finanzas mediante Resolución Directoral N°  001-2020 de fecha 16 de marzo del 2020  y el OSCE a través de los Comunicados N° 04-2020-OSCE, 05-2020-OSCE y 06-2020-OSCE han señalado lo siguiente:

·      Suspensión del cómputo de los plazos:

1.- Los procedimientos de selección convocados con anterioridad al 16 de marzo de 2020, en el marco del TUO de la Ley 30225 y su Reglamento y los demás regímenes de contratación comprendidos por el Sistema Nacional de Abastecimiento.

2.- El perfeccionamiento de los contratos que deban celebrarse en el marco del TUO de la Ley 30225 y su Reglamento y los demás regímenes de contratación comprendidos por el Sistema Nacional de Abastecimiento.

3.- Tramitación de los procedimientos administrativos Sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado.

·      Suspensión de la convocatoria de procedimientos de selección:

A partir del 16 de marzo del 2020, y por el tiempo que dure la declaratoria de Estado Emergencia, quedan suspendidas las convocatorias de los procedimientos de selección en el marco del TUO de la Ley 30225 y su Reglamento y los demás regímenes de contratación comprendidos por el Sistema Nacional de Abastecimiento

Es decir, mediante estas disposiciones legales, la regla general es la NO CONTRATACION DE PROCEDIMIENDOS DE SELECCIÓN; en el marco del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 y su Reglamento y los demás regímenes de contratación comprendidos por el Sistema Nacional de Abastecimiento, con excepción de aquellos procedimientos relacionados con la obligación de garantizar lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, para la prevención de la propagación del Coronavirus (COVID-19); en tal sentido, queda claro que no todas las Entidades Públicas están habilitadas a realizar las contrataciones publicas en estos momentos y menos a utilizar la contratación Directa por casusal de Situación de Emergencia para la atención de sus necesidades; recomendando a las Entidades Públicas actuar con suma responsabilidad en la toma de sus decisiones.

Ahora bien, en relación al procedimiento que se debe seguir para la Contratación Directa por causal de emergencia tenemos lo siguiente:

Esta contratación debe aprobarse mediante Resolución del Titular de la Entidad, acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda. La aprobación no es delegable.

Se debe recordar que en esta contratación Directa, las Entidades pueden contratar de manera directa e inmediata los bienes, servicios en general, consultorías u obras estrictamente necesarios, tanto para prevenir los efectos del evento próximo a producirse, como para atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido; es decir, Las Entidades no pueden utilizar la Contratación Directa para satisfacer la totalidad de sus necesidades; sino como ya se indicó lo estrictamente necesario para paliar la situación de emergencia; y una vez realizada la Contratación Directa, la Entidad podrá contratar lo demás que requiera que no calificó como estrictamente necesarias y cuando no corresponda realizar un procedimiento de selección posterior, debe incluirse dicha situacuoon o justificación en el informe o informes que contienen el sustento técnico legal de la Contratación Directa.

Una vez realizada la primera entrega del bien, o de prestado el servicio, o del inicio de la ejecución de la obra, las Entidades cuentan con un plazo de diez (10) días hábiles para regularizar la documentación referida a las actuaciones preparatorias (Inclusión en el Plan Anual de Contrataciones, Resumen Ejecutivo, CCP) así como regularizar la emisión del informe o los informes que contengan el sustento técnico legal de la Contratación Directa, la resolución o acuerdo que la aprueba, así como el contrato y sus requisitos (RNP, Vigencias de poder, garantías, etc), que a la fecha de la contratación no haya sido elaborada, aprobada o suscrita, según corresponda.

Asimismo, dentro del mimso plazo, las Entidades deben proceder a registrar y  publicar en la plataforma del SEACE los informes y la resolución o acuerdos antes mencionados.

La Norma de Contrataciones ha previsto que, para la regularización de la garantía, el plazo puede ampliarse por diez (10) días adicionales.

Para finalizar el presente, debo invocar a las Entidades Públicas actúen con responsabilidad en las adquisiciones que realicen, que tengan presente la grave situación por la venimos pasando todos los peruanos y nos sucedan hechos vergonzoso como los sucedidos frente a anteriores situaciones como el Caso del Terremoto en Ica, frente a los efectos del niño costero, etc. Debiendo recordar que sus actuaciones estarán siendo fiscalizadas de manera concurrente por la Contraloría General de la republica así como de manera posterior a fin de determinar responsabilidades a las que hubiera lugar.

Peruano si quieres ayudar!!! Quédate en casa. Yo me quedo en casa.

Elaborado “en casa” por Victoria Raquel Pérez Aguilar a los 14 días de inamovilidad ordenado mediante Decreto Supremo 044-2020.

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[1] Art. 100 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado.
b) Situación de Emergencia
La situación de emergencia se confi gura por alguno de los siguientes supuestos:
b.1.) Acontecimientos catastrófi cos, que son aquellos de carácter extraordinario ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano que generan daños afectando a una determinada comunidad. b.2.) Situaciones que afectan la defensa o seguridad nacional dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la consecución de los fi nes del Estado. b.3) Situaciones que supongan grave peligro, que son aquellas en las que exista la posibilidad debidamente comprobada de que cualquiera de los acontecimientos o situaciones anteriores ocurra de manera inminente.
b.4) Emergencias sanitarias, que son aquellas declaradas por el ente rector del sistema nacional de salud conforme a la ley de la materia.