Debo
iniciar esta publicación recordando que con fecha 15/03/2020 se publicó el
Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM denominado: “Decreto Supremo que declara Estado
de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la
Nación a consecuencia del brote del
COVID-19”, mediante el cual se
decretó el Estado de Emergencia Nacional por el plazo de quince (15) días
calendario, y se dispuso el
aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que
afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19,
habiendo quedado restringidos el ejercicio de los derechos constitucionales
relativos a la libertad y la seguridad personales, entre otros derechos
constitucionales, Estado de emergencia que fue prorrogado por el Decreto
Supremo Nº 051-2020-PCM del 27/03/2020 por
el término de trece (13) días calendario, a partir del 31 de marzo de 2020.
En el mismo sentido, dicha Emergencia Nacional fue prorrogada mediante el
Decreto Supremo Nº 064-2020-PCM (hasta
el 26 de abril del 2020), Decreto Supremo Nº 075-2020-PCM (hasta el 10 de mayo de 2020), Decreto
Supremo Nº 083-2020-PCM (hasta el 24 de
mayo de 2020 y finalmente el Decreto Supremo Nº 094-2020-PCM (hasta el 30 de junio de 2020).
Lo
cierto es que la orden de inamovilidad en nuestro país generó entre otros
efectos que los contratistas que mantenían obligaciones contractuales con las
Entidades públicas no puedan trasladar a su personal hacia las instalaciones para
cumplir con sus obligaciones contractuales, en otro escenario el personal de
las Entidades públicas dejó de laborar,
y en casi todos los casos las Entidades Públicas remitieron correos
electrónicos a los contratistas indicando que debido al estado de emergencia
decretado en nuestro país, se tenía por suspendida la ejecución de las
prestaciones a cargo de las partes.
Posteriormente,
se han ido emitiendo una serie de dispositivos legales que has autorizado el
reinicio gradual de actividades distribuyendo las mismas en fases,
adicionalmente ya algunas Entidades Públicas han ido implementado el trabajo
remoto y otras modalidades que les permitan continuar con las funciones propias
de cada Entidad y el muchos casos, las Entidades Públicas han remitido correos
electrónicos a sus contratistas solicitándoles el reinicio de la ejecución de
sus contratos, exigiéndoles además la implementación de las medidas relacionadas
a la prevención de la propagación del COVID 19, exigencias o circunstancias que
al momento de la presentación de sus ofertas y suscripción de los respectivos
contratos, no existían pero que sin embargo, hoy son exigidas por las Entidades
y que son necesarias para el efectivo cumplimiento del contrato, situación que
genera un cambio en las reglas de juego previamente establecidas entre las
partes.
Las
situaciones descritas anteriormente ha ocasionado que los contratistas se
encuentre en la preocupación de si sus contratos podrán ser o no modificados
debido a la implementación de las medidas de seguridad relacionadas al COVID 19
y si además la Entidad deberá reconocer o no los gastos generales; esta preocupación de los contratistas se hace
más grande ya que se ha emitido el Decreto Legislativo 1486, la Directiva N°
005-2020-OSCE/CD, el D.S. 101-2020-PCM entre otros, Dispositivos legales que
disponen una serie de medidas destinadas al reinicio de la ejecución de obras y
consultoría de obra, no habiendo hecho mención alguna a los contratos de
servicios.
Siendo
así, me permito hacer un breve análisis para responder algunas inquietudes
respecto a lo señalado en el párrafo anterior.
En relación a la ampliación
de plazo.-
Considero
de que el hecho de que no se haya emitido disposición legal alguna en relación
a la ampliación de plazo para el caso de los contratos de prestación de
servicios se debe básicamente a que la tratativa de las figuras durante la
ejecución contractual de los contratos de obras es diferente a la de los
contratos de servicios; por ejemplo no es necesario en el caso de los contratos de
servicio anotar la causal de paralización para poder solicitar una ampliación
de plazo. Por lo tanto considero que los contratistas que mantengan contratos
de servicios con las Entidades Públicas en el marco de la Ley de Contrataciones
del Estado (Ley 30225 y sus modificatorias), se encuentra válidamente habilitados
a solicitar en sus respectivos contratos una ampliación de plazo por la
paralización originada producto de la declaratoria de emergencia,
encontrándonos dentro de la causal “por atrasos y paralizaciones no imputables
al contratista”.
Este
procedimiento deberá iniciarse y tramitarse en el plazo de siete (7) días
hábiles de culminado el hecho generador del atraso, esto de conformidad con lo
señalado en el artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones.
En
este contexto es importante recordar que con fecha 25/03/2020, el Organismo Supervisor de Contrataciones del
Estado, emitió el Comunicado Nº
005-2020 denominado: “Sobre la ejecución de contratos, en el marco de las
normas que establecen medidas excepcionales para contener la propagación del
COVID-19”, mediante el cual se indicó que era derecho del contratista solicitar
la ampliación del contrato, debiendo seguir para tal efecto el procedimiento
regulado en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
En relación al
reconocimiento de gastos generales.-
En relación
a los gastos generales debemos precisar que el artículo 158 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones señala textualmente que en el caso de los contratos de
prestación de servicios, las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de
gastos generales debidamente acreditados; por lo tanto, una vez que la Entidad
haya aprobado la ampliación del plazo solicitada por el contratista, esta ampliación
dará lugar al reconocimiento de los gastos generales que se encuentren
debidamente acreditados.
En relación a la
modificación del contrato por nuevos costos.-
En
relación a los costos por implementación de planes y protocolos para evitar la
propagación del COVID 19 tenemos que mediante la Resolución Ministerial N° 239-MINSA,
se establecieron ciertas medidas de seguridad que deberá implementar todo
empleador previo inicio de labores; pues bien, el cumplimiento de dichas
disposiciones evidentemente acarrearán un gasto adicional en el contratista,
gastos adicionales a los que en su momento fueron analizados para presentar una
oferta a la Entidad Pública y con la que se adjudicó la buena pro y posterior
suscripción de contrato, resultando entonces que las prestación que realizará
el contratista una vez reiniciado la ejecución de sus contratos, sea más
onerosa de lo que pactaron en su momento las partes.
Queda
claro entonces que la continuidad de la prestación del servicio en condiciones
distintas a las que existieron al momento de elaborar la oferta económica
pueden generan que los contratistas incurran en costos como adquisición de
indumentaria de personal, EPPs, vigilancia médica, implementos y medios de
bioseguridad etc.; costos adicionales que tendrán una incidencia directa en los
precios ofertados a la Entidad en su oportunidad.
En
este punto se hace necesario señalar que el artículo 2 del T.U.O. de la Ley de
Contrataciones del Estado regula los Principios
que deben aplicarse a toda contratación pública, siendo uno de ellos el Principio
de Equidad, el cual estipula
que las
prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia
y proporcionalidad. Este concepto es complementado con lo que la
Doctrina Nacional e Internacional reconoce como el Principio de Equilibrio
Económico del Contrato, el mismo que propugna la necesidad de que dicha
equivalencia y proporcionalidad entre
derechos y obligaciones de las partes, se mantenga hasta la finalización del
contrato. Dicho esto, podemos concluir que:
En aplicación de los principios antes indicados, es válido y viable que el
contratista que demuestre una variación en los costos que dieron origen a su
oferta y que pongan en riesgo el equilibrio económico del contrato, pueda
solicitar a la Entidad una modificación contractual.
Finalmente
en relación a las modificaciones de contrato el artículo 34 del T.U.O. de la
Ley de Contrataciones del Estado señala que el contrato puede modificarse para
alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente, precisando
además que las modificaciones no deberá afectar el equilibrio económico del
contrato al que hacíamos mención en los párrafos anteriores.
En la
misma línea el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a través
de su Dirección Técnico Normativa, ha emitido varias opiniones en relación a la
procedencia de la modificación convencional al Contrato por un hecho sobreviniente
al perfeccionamiento del mismo, tales como Opinión 090-2018/DTN, Opinión
269-2017/DTN, Opinión 132-2017/DTN entre otras.
Conclusión:
- En los contratos de prestación de servicios es viable que los contratistas soliciten ampliaciones de plazo por la paralización producida por la declaratoria de emergencia de nuestro país, debiendo seguir para ello, el trámite y procedimiento señalados en la Normativa de Contratación Pública.
- De conformidad con lo señalado en la Normativa de Contrataciones, las ampliaciones de plazo dan lugar al reconocimiento de gastos generales debidamente acreditados.
- Es procedente la modificación al contrato de servicios, debido a las nuevas exigencias realizadas al contratista, en aras de cautelar el cumplimiento del principio de equidad, consagrado en la Ley de Contrataciones del Estado, según el cual las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad.
Elaborado por Mg. Victoria Raquel
Pérez Aguilar a los 9 días del mes de Junio del 2020.
